Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, DECIZIA nr. 272 din 28 Ianuarie 2013

Prin sentinţa penală nr. 269 din 7 mai 2012 pronunţată de Tribunalul Galaţi în dosar, s-a dispus, în baza art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., condamnarea inculpatului O.M.I. (în prezent deţinut în Penitenciarul Galaţi) la pedeapsa de 6 ani şi 3 ani pedeapsa complementară prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) şi c) C. pen.

În baza art. 71 C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza II, b) şi c) C. pen.
În baza art. 88 C. pen., s-a dedus din pedeapsa principală de 6 ani închisoare aplicată inculpatului perioada reţinerii acestuia, de 24 ore, de la 10 octombrie 2011, ora 1130 si până la 11 octombrie 2011, ora 1130, precum şi perioada arestării preventive a acestuia, de la 11 octombrie 2011, ora 1601 până la zi (07 mai 2012).

În baza art. 350 alin. (1) C. proc. pen., s-a menţinut măsura arestării preventive a inculpatului O.M.I.
S-a constatat că partea vătămată – parte civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală Bucureşti a mandatat pe Direcţia Generală a Finanţelor Publice Vaslui să o reprezinte în prezenta cauză, în locul Direcţiei Generale a Finanţelor Publice Galaţi.

A fost obligat inculpatul O.M.I. în solidar cu partea responsabilă civilmente SC L. SRL G. – jud. Galaţi (cu un sediu ulterior în jud. Vaslui, comuna P.) să plătească părţii vătămate – parte civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală Bucureşti – Direcţia Generală a Finanţelor Publice Vaslui suma de 1.373.352 RON cu dobânzi şi penalităţi aferente până la achitarea integrală a debitului, cu titlu de despăgubiri civile.

S-au menţinut măsurile asigurătorii constând în sechestru asigurător instituit asupra unor bunuri imobile şi mobile, prin ordonanţa nr. 847/P/2011 din 31 octombrie 2011 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Galaţi:
– suprafaţa de 1676 mp teren intravilan situat în comuna G., jud. Galaţi, cu construcţiile aferente, respectiv 84 mp clădiri, 12 mp anexe, 170 mp grajd şi 119 mp construcţie folosită cu destinaţia de spaţiu comercial;
– autoturism marca W.L.T. nr. de înmatriculare XXX;
– autoturism W.P. 1,9 TDI, cu nr. de înmatriculare YYY.

În baza art. 189 C. proc. pen., s-a dispus ca onorariul apărătorilor din oficiu ai inculpatului, pentru faza de urmărire penală, în sumă de 100 RON să se vireze către Baroul Galaţi din fondurile Ministerului Justiţiei (avocaţi C.L. şi F.S.).

În baza art. 191 alin. (1), (3) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente să plătească către stat suma de 1.053 RON cu titlu de cheltuieli judiciare.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut în fapt următoarele:
Inculpatul O.M.I. a avut calitatea de administrator unic al SC L. SRL G., în perioada februarie 2008 – martie 2009, achiziţionând de la mai multe persoane fizice animale la preţuri mici, fără TVA, înregistrându-şi intrări în contabilitatea societăţii la preţuri mai mici şi cu plata TVA.
În această modalitate, inculpatul O.M.I. şi-a dedus nelegal TVA-ul colectat de la beneficiarii carcaselor de bovine, invocând plata acesteia la momentul achiziţiei.

De asemenea, inculpatul a fraudat bugetul general consolidat şi prin diminuarea bazei de impozitare, întrucât în contabilitate şi-a făcut intrări la preţuri mai mari decât cele plătite.

La data de 10 septembrie 2009, organele judiciare au fost sesizate de către Garda Financiară, secţia Galaţi, în legătură cu săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală de către inculpatul O.M.I., asociat unic şi administrator al SC L. SRL G., com. G., jud. Galaţi.
Prin expertiza contabilă efectuată în cursul judecăţii – urmare verificării documentaţiei evidenţiată în contabilitatea societăţii administrate de inculpat – s-a stabilit că prin înregistrarea unor operaţiuni nereale prejudiciul cauzat bugetului statului, pentru perioada februarie 2008 – februarie 2009 a fost de 1.373.352 RON.

Pentru perioada februarie 2008 – martie 2009, organul de control fiscal a stabilit o valoare TVA de 546.630 RON, fără a da dreptul de deducere la facturile emise de o firmă care a livrat marfă către SC L. SRL G.
De asemenea, prin raportul de expertiză s-a stabilit o valoare de 319.314 RON, nefiind acceptat dreptul de deducere a TVA, pentru facturile emise de societăţi închise.

Instanţa de fond a apreciat că prejudiciul stabilit prin raportul de expertiză este corect, fiind vorba de operaţiuni fictive care au fost înregistrate în perioada analizată, fără a putea exista vreun drept de deducere a TVA pentru vreuna dintre operaţiuni.

Simpla completare a unor formulare tipizate cu tranzacţii nereale nu produce efecte juridice şi nu poate da naştere la drepturi în favoarea SC L. SRL G., Galaţi.
În drept, fapta inculpatului a fost încadrată în dispoziţiile art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.
Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a declarat apel inculpatul O.M.I. solicitând desfiinţarea acesteia şi în rejudecare schimbarea încadrării juridice a faptei din infracţiunea prev. de art. 9 alin. (2) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 241/2005 în infracţiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2).

În susţinerea acestei critici, inculpatul a solicitat a se constata că a exercitat funcţia de administrator al SC L. SRL G. în perioada 21 octombrie 2008 – martie 2009, şi nu în perioada februarie 2008 – martie 2008, astfel cum a reţinut prima instanţă.

Raportat la această perioadă prejudiciul cauzat statului ar fi în sumă de 251.657 RON şi nu 1.006.949,60 RON.
În opinia inculpatului, înregistrarea în contabilitate a unor facturi emise pe numele unor societăţi închise, dizolvate sau ce contestă realitatea operaţiunii nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală.

Pe de altă parte nu există probe din care să rezulte că inculpatul ştia că acele facturi nu provin de la furnizorii evidenţiaţi în acte şi pe care vânzătorii din pieţe sau oboare pretindeau că îi reprezintă.
Prin Decizia penală nr. 212/A din 15 octombrie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi – secţia penală şi pentru cauze cu minori, s-a dispus respingerea ca nefondat a apelului declarat de inculpatul O.M.I.

A fost menţinută starea de arest şi dedusă perioada detenţiei preventive de la 10 octombrie 2011 la zi.

A fost obligat inculpatul la plata cheltuielilor judiciare către stat.
Instanţa de apel a reţinut, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond s-a fundamentat pe probele administrate din care rezultă vinovăţia inculpatului sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală.

Împrejurarea că, în dispozitivul hotărârii, instanţa nu a arătat în mod expres că s-a dispus respingerea cererii de schimbare a încadrării juridice a faptei nu constituie un motiv de nulitate care să atragă desfiinţarea acesteia.

Cu privire la încadrarea juridică a faptei, instanţa de apel a apreciat-o ca fiind corectă, inculpatul săvârşind infracţiunea în formă continuată pe durata la care s-a făcut referire în sentinţă, neavând relevanţă faptul că inculpatul a dobândit calitatea de administrator la 21 octombrie 2008, în condiţiile în care acesta efectua operaţiuni şi anterior, în numele aceleiaşi societăţi.

Împotriva ambelor hotărâri a declarat recurs inculpatul O.M.I. invocând cazurile de casare prev. de art. 3859pct. 9, 10, 18 şi 14 C. proc. pen.
Cu privire la prima critică, recurentul inculpat a susţinut că decizia instanţei de apel nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi ca atare se impune casarea acesteia cu trimitere spre rejudecare.

A arătat că activitatea infracţională nu s-a desfăşurat pe toată durata la care se face referire în decizie, respectiv februarie 2008 – martie 2009 deoarece inculpatul a fost administrator al societăţii numai în perioada octombrie 2008 – martie 2009.
Hotărârile pronunţate în cauză sunt rezultatul unei grave erori de fapt şi în consecinţă se impune casarea acestora şi achitarea sa în temeiul dispoziţiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen., întrucât fapta nu există.
Probele administrate nu dovedesc intenţia inculpatului de a prejudicia societatea pe care o administra şi nici nu s-a dovedit că ar fi cunoscut persoanele care au emis facturile utilizate în derularea activităţii comerciale.
Nici încadrarea juridică a faptei nu este corectă, în opinia apărării impunându-se înlăturarea dispoziţiilor art. 41 alin. (2) şi reţinerea infracţiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 prin raportarea acesteia la cele 4 luni în care a exercitat atribuţiile specifice unui administrator.

În fine, pedeapsa este prea severă şi ca atare se impune reducerea cuantumului acesteia şi aplicarea dispoziţiilor art. 861C. pen.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie examinând hotărârile prin prisma motivelor de recurs invocate cât şi din oficiu conform art. 3859alin. (3) C. proc. pen., constată că acestea sunt fondate, în parte, pentru următoarele considerente:
Inculpatul O.M.I. a fost trimis în judecată şi condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 241/2005, constând în aceea că în calitate de asociat unic şi administrator al SC L. SRL G., Galaţi, în baza unei rezoluţii infracţionale unice, în perioada februarie 2008 – martie 2009 a înregistrat în evidenţa contabilă a societăţii operaţiuni comerciale nereale, prejudiciind bugetul de stat cu suma de 1.373.352 RON.

Materialul probator administrat în cauză confirmă acuzaţiile reţinute în sarcina inculpatului, instanţele stabilind o stare de fapt corectă, atribuind faptei săvârşite o încadrare juridică legală.
Potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. c) constituie infracţiunea de evaziune fiscală, evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Elementul material al laturii obiective constă în evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale, a unor operaţiuni fictive.
În art. 2 lit. f) din aceeaşi lege, este dată şi definiţia operaţiunii fictive ca fiind disimularea realităţii prin crearea aparenţei existenţei unei operaţiuni care în fapt nu există.

Operaţiunea fictivă poate să constea, printre altele, şi în cheltuieli care nu au existat în realitate sau care sunt mai mari decât cele reale ori cheltuieli pentru care nu există documente justificative, dar care sunt înregistrate în documentele legale.

A evidenţia operaţiuni fictive înseamnă a înregistra anumite operaţiuni care nu au existat în documentele legale, cum ar fi, spre exemplu, cheltuieli care nu au la bază operaţiuni reale. Înregistrarea operaţiunilor fictive se poate realiza fie prin întocmirea de documente justificative privind o operaţiune fictivă, urmată de înscrierea în documentele legale a documentului justificativ întocmit care cuprinde o operaţiune fictivă, fie prin înscrierea în documentele legale a unei operaţiuni fictive pentru care nu există document justificativ.

Documentul justificativ reprezintă înscrisul în care se consemnează orice operaţiune patrimonială în momentul efectuării ei şi care stă la baza înregistrărilor în contabilitate.

În ceea ce priveşte subiectul activ al infracţiunii analizate în prezentul recurs, Înalta Curte reţine că spre deosebire de infracţiunile prev. de art. 3 şi art. 8 din Legea nr. 241/2005 unde legiuitorul vorbeşte despre fapta contribuabilului – prin urmare pentru aceste infracţiuni subiectul activ este contribuabilul – la celelalte infracţiuni, inclusiv cea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (2), legiuitorul nu mai arată cine ar trebui să fie autorul faptei.

În atare condiţii, subiect activ al infracţiunii poate fi orice persoană fizică sau juridică care acţionează în numele sau în interesul contribuabilului, ori în realizarea obiectului de activitate al acesteia. Prin urmare subiect activ poate fi administratorul de drept al societăţii precum şi administratorul de fapt sau orice altă persoană din cadrul societăţii – director, contabil, vânzător – în măsura în care prin acţiunile şi/sau inacţiunile lor urmăresc ca societatea să se sustragă de la plata taxelor şi impozitelor datorate.

Legea nu condiţionează această infracţiune de existenţa unei împuterniciri exprese a unei persoane cu atribuţii de organizare şi ţinerea evidenţei contabile care să aibă calitatea de administrator, sau o obligaţie legală ori contractuală de gestionare a activităţii societăţii, dacă din probele administrate rezultă că, în fapt, făptuitorul exercită conducerea activităţii contabile a societăţii.

În cauza dedusă judecăţii, inculpatul recunoaşte – astfel cum rezultă din declaraţia dată în faţa instanţei de recurs – săvârşirea faptei cu menţiunea doar, că poate răspunde penal pentru infracţiunea de evaziune fiscală săvârşită în perioada în care a dobândit calitatea de administrator al societăţii, respectiv 21 octombrie 2008 – martie 2009.

Or, aşa cum s-a arătat anterior, şi administratorul de fapt poate fi subiect al infracţiunii, calitate pe care inculpatul a avut-o în perioada februarie 2008 – martie 2009.

Pe întreaga perioadă, inculpatul, în baza unei rezoluţii infracţionale unice, a înregistrat în evidenţa contabilă a societăţii operaţiuni comerciale nereale în sensul că achiziţiona, de la diverse persoane fizice, animale la preţuri mici, fără TVA, iar în contabilitatea SC L. SRL G., Galaţi, erau evidenţiate intrări la preţuri mai mari şi cu plata TVA.

Toate aceste operaţiuni au fost efectuate de inculpat care şi-a dedus, în mod nelegal, TVA-ul colectat de la beneficiarii carcaselor de bovine dar şi prin diminuarea bazei de impozitare deoarece şi-a făcut intrări la achiziţiile de animale la preţuri mai mici decât cele plătite.
Declaraţia de recunoaştere a inculpatului se coroborează cu nota de constatare întocmită de Garda Financiară, cu declaraţiile martorilor dar şi cu raportul de expertiză contabilă care, a constatat că prejudiciul cauzat statului, prin activitatea ilicită a inculpatului, este de 1.373.352 RON.

Reţinerea alin. (2) al art. 9 din Legea nr. 241/2005 este determinată de prejudiciul cauzat, care, aşa cum se reţine în raportul de expertiză, depăşeşte 100.000 euro.

Ca atare, criticile inculpatului sub aspectul existenţei unei erori grave de fapt nu poate fi însuşită.
Nefondată este şi critica circumscrisă cazului de casare prev. de art. 3859pct. 9 C. proc. pen., instanţa de apel analizând, pe larg, toate criticile invocate de inculpat.

Cât priveşte critica circumscrisă cazului de casare prev. de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen. se impune a se reţine că cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei a fost pusă în discuţia părţilor şi ca atare acestora nu li s-a produs nicio vătămare.
În fine, latura civilă a cauzei a fost soluţionată cu respectarea dispoziţiilor legale în materie, inculpatul fiind obligat la plata prejudiciului stabilit prin raportul de expertiză.

Pentru a fi asigurată recuperarea acestuia, instanţele au instituit măsura sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatului, aspectele legate de succesiunea după tatăl inculpatului, respectiv cota parte a soţiei acestuia neputând împiedica luarea măsurii asigurătorii.
Recursul este însă fondat în ceea ce priveşte cuantumul pedepsei aplicate.
Sub acest aspect se observă că infracţiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) este sancţionată de lege cu pedeapsa închisorii de la 4 la 8 ani.

Inculpatul O.M.I. nu este cunoscut cu antecedente penale, a recunoscut parţial fapta comisă, astfel că se apreciază că o pedeapsă de 4 ani închisoare, cu executare în regim de detenţie, reflectă gradul de pericol social concret al faptei comise şi permite reinserţia socială dar şi prevenirea săvârşirii, pe viitor, a altor fapte penale.

Având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 38515 alin. (2) lit. d) C. proc. pen. va admite recursul declarat de inculpat împotriva Deciziei penale nr. 212/ A din 15 octombrie 2012 a Curţii de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Va casa în parte decizia şi în parte Sentinţa penală nr. 269 din 7 mai 2011 a Tribunalului Galaţi sub aspectul cuantumului pedepsei principale şi în rejudecare va reduce pedeapsa aplicată inculpatului de la 6 ani închisoare la 4 ani închisoare.
Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale hotărârilor atacate.

În baza art. 385^17 alin. (4), art. 383 alin. (2), art. 381 C. proc. pen. s-a dedus perioada reţinerii şi arestării preventive de la 10 octombrie 2011 la 28 ianuarie 2013.

DECIZIA ICCJ: Decizia ICCJ nr. 272 /2013